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Lieber Besucher, nachstehend finden Sie die Gliederung meines Buches "Firmenverteidigung" mit Links zu einigen Textkapiteln als Leseproben. Das Buch bestellen können Sie hier. Rezensionen (BB, Wistra u.a.) finden Sie hier. Ihr Ingo Minoggio
2.6.1. Zweifelhaftes Importgut: Die „unabhängige Untersuchung“ Sarbanes und Oxley waren die Verfasser des US-Bundesgesetzes mit dem mittlerweile weit über die USA hinaus bekannten Namen Sarbanes-Oxley-Act (SOA). Der SOA ist in seinem wesentlichen Regelungsgehalt Mitte 2002 in Kraft getreten und verfolgt auf insgesamt 66 Seiten das Ziel, durch eine ganze Reihe von Kontroll-, Prüfungs- und Offenlegungspflichten für im weiteren Sinn in den USA tätige oder dort börsennotierte Unternehmen das Vertrauen des amerikanischen Anlegers und des Kapitalmarktes zu verbessern bzw. wiederherzustellen.130 Die Einhaltung des SOA wird im Wesentlichen von der New Yorker Börsenaufsicht Securities Exchange Commission (SEC) überwacht, die auch Verordnungen zum SOA erlässt. 131 Als weiteres Instrumentarium der SEC bei der Untersuchung ihrer Aufsicht unterstehender Unternehmen ist noch das Gesetz zur Bekämpfung internationaler Bestechung Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) aus 1977 zu nennen. Die Bestechung von Amtsträgern führt in der Regel auch zu unrichtiger Rechnungslegung durch verschleiernde Buchungen, 132 sodass die SEC für Untersuchungen nach dem FCPA ebenfalls zuständig gemacht wurde.133 Ergänzt und zulasten der betroffenen Unternehmen und ihrer Mitarbeiter erheblich verschärft werden diese Vorschriften durch die von dem US-amerikanischen Justizministerium (DOJ) erstmals im Jahr 1999 veröffentlichten Richtlinien zur Verfolgung von Unternehmern, nochmals verschärft im Jahr 2003 durch das sog. Thompson-Memorandum. 134 Das DOJ musste allerdings vom US-Berufungsgericht für den Second Circuit im August 2008 in einem Strafverfahren gegen Verantwortliche der KPMG LLP die Nichteröffnung des Strafverfahrens hinnehmen mit der Argumentation, dass die Anwendung des Thompson-Memorandums – nämlich das Verlangen gegenüber KPMG, keine Strafverteidigungshonorare der Betroffenen zu übernehmen – gegen die Verfassungsgrundsätze des Anspruchs auf ein faires Verfahren und auf Rechtsbeistand verstoße. 135 In Reaktion hierauf hat das DOJ die genannten 130 Zu den Einzelheiten vgl. Block, BKR 2003, 774; Senderowitz/Ugarte/Cortez, wistra 2008, 281. 131 Block, BKR 2003, 774.; lesenswert zu Aufbau, Funktion und Arbeitsweise der SEC vor allem Wehnert, FS StraBrak, S. 178 ff; dies., FS Müller, S. 729 ff. 132 Vgl. Senderowitz/Ugarte/Cortez, wistra 2008, 282; ertragssteuerliche Regelung in Deutschland § 4 Abs. 5 Nr. 10 EStG, vgl. hierzu das grundlegende BMF-Schreiben v. 10.10.2002 – IV A6 - S 2145 - 35/02. 133 Schulte/Görts, RIW 2006, 562; ebenfalls Bussmann/Matschke, wistra 2008, 88. 134 Vgl. hierzu im Einzelnen und insgesamt lesenswert Wehnert, NJW 2009, 1190. 135 Ebenso eingehend hierzu Wehnert, FS Müller, S. 737. Richtlinien modifiziert und die Zulässigkeit verschiedener Verteidigungsrechte (etwa die Sockelverteidigung sowie das Attorney-Client Privilege) in erheblich weiterem Umfang als bisher anerkannt.136 SOA, FCPA und SEC stehen spätestens seit den entsprechenden Siemens- und Daimler137 -Untersuchungen auch als Synonym dafür, dass Wirtschaftsunternehmen zu eigenen Lasten strafrechtlich relevante Vorgänge der Vergangenheit mit aus deutscher Sicht unglaublichem finanziellen Aufwand selbst aufklären bzw. aufklären lassen und die Ergebnisse den Behörden freiwillig zu eigenen Lasten präsentieren.138 Die vom jeweiligen Unternehmen bei einer Untersuchung von Missständen beauftragten und zu bezahlenden Anwälte sind dabei zu einem „up-the-ladder reporting“139 zunächst zur Unternehmensspitze verpflichtet und unter bestimmten Voraussetzungen sogar ohne oder gegen deren Willen zur SEC direkt, natürlich unter Durchbrechung des Anwaltsgeheimnisses140 und der – jedenfalls nach deutschem Rechts- und Berufsverständnis – uneingeschränkten Beistandspflicht für den eigenen Mandanten. Dass hierin ein Interessenkonflikt zum Auftraggeber zwangsläufig entsteht mit belastenden Auswirkungen auf ein Dauermandat, führt dazu, dass gemeinhin der Rat ge 136 Zu den Einzelheiten vgl. Wehnert, FS Müller, S. 737; vgl. auch Bittmann/Molkenbur, wistra 2009, 373. 137 Bis Mitte 2007 „Daimler Chrysler“. 138 Der Gesamtschaden für gezahlte Geldstrafen und interne Ermittlungskosten lag bei Siemens Anfang des Jahres 2009 Berichten der Süddeutschen Zeitung zufolge, der der aktuelle Untersuchungsbericht der intern ermittelnden US-Kanzlei Debevoise & Plimpton vorliegt, bei 2 Mrd. € (www.sueddeutsche.de/wirtschaft/222/454902/text/, www.sueddeutsche.de/wirtschaft/861/462479/text/). Von dieser Gesamtsumme machen Strafzahlungen laut dem Bericht „legal proceedings“ zum Geschäftsbericht für das 2. Quartal 2009, 1 f. (w1.siemens.com/press/pool/de/events/2009-q2/2009-q2-legal-proceedings-d.pdf) in Deutschland 596 Mio. € und in den USA 800 Mio. US-Dollar aus. Anfang 2008 wurde schon berichtet, die Arbeit der internen Ermittler wie Debevoise & Plimpton koste für jeden einzelnen Arbeitstag 1,7 Mio. € (sueddeutsche.de/wirtschaft/164/430915/text/); insgesamt fielen nach Angaben von Siemens bereits 650 Mio. € für externe Berater an, für das 3. Quartal wird ein weiterer Betrag i.H.v. 175 Mio. € erwartet (www.manager-magazin.de/ unternehmen/artikel/0,2828,559264,00.html) (sämtlich letzter Abruf: 18.08.2009). 139 Block, BKR 2003, 785. 140 Weshalb für Anwälte außerhalb der USA die Pflicht zum Reporting an Dritte nur gilt, wenn das anwaltliche Berufsrecht das zulässt, vgl. Block, BKR 2003, 786. geben wird, für derartige Untersuchungen nicht die „Hauskanzlei“, sondern eine unternehmensfremde Anwaltseinheit zu beauftragen. 141 Die Regelungen des SOA sehen ferner beispielsweise verbindlich die Einrichtung von anonymen Whistleblowing-Systemen und den Schutz des Whistleblowers vor. 142 Der Chief Executive Officer (CEO) und Chief Financial Officer (CFO) müssen darüber hinaus beispielsweise periodische Rechnungslegungsberichte mit einer eigenhändigen Vollständigkeitserklärung abgeben und der SEC einreichen. Wer das unterlässt oder eine bewusst unrichtige Erklärung weiterleitet, riskiert eine Geldstrafe bis zu 5 Mio. US-Dollar oder eine Haftstrafe von bis zu 20 Jahren. 143 Strafzahlungen an die SEC können bei Verurteilungen existenzbedrohend sein. 144 Deshalb werden im Vorfeld hierzu Vergleiche geschlossen, die jedenfalls nach der Erwartung der Unternehmen und Berater deutlich höhere Strafzahlungen per Urteil verhindern können. 145 So soll Daimler kurz vor einer Einigung mit der SEC zu einer Vergleichszahlung i.H.v. 640 Millionen US-Dollar stehen. 146 Die Siemens AG sowie drei Tochterunternehmen zahlten für eine Einigung mit dem United States Departement of Justice (DOJ) ein Bußgeld i.H.v. 450 Mill. US-Dollar. 147 Zudem stimmte Siemens einer gerichtlichen Entscheidung zu, durch die sich das Unternehmen dauerhaft zur Vermeidung von Verletzungen der FCPA verpflichtete und sich einer Gewinnabschöpfung i.H.v. 350 Mill. US-Dollar unterwarf. 148 Nun gelten US-amerikanische Gesetze und Verordnungen nicht in Europa und nicht in Deutschland. Direkt anwendbar sind SOA und FCPA – vereinfacht 141 Vgl. Schulte/Görts, RIW 2006, 568; von Hehn/Hartung, DB 2006, 1913. 142 Block, BKR 2003, 779, 787; vgl. hierzu im Einzelnen Rn. 1196 ff. 143 Block, BKR 2003, 777. 144 Schulte/Görts, RIW 2006, 565 (zu den ungefähren Strafhöhen S. 566); Senderowitz/Ugarte/Cortes, wistra 2008, 282; Wehnert, FS StraBrak, S. 180. 145 Senderowitz/Ugarte/Cortes, wistra 2008, 283; Schulte/Görts, RIW 2006, 565. Zu Recht kritischer Jahn, StV 2009, 44, der im Fall Siemens zutreffend von einer lediglich „vagen Hoffnung“ einer Schadensbegrenzung spricht. 146 Schulte/Görts, RIW 2006, 561; Reuters-Bericht v. 14.01.2009 (de.reuters.com/article/ deEuroRpt/idDELE44908120090114 – letzter Abruf: 18.08.2009). 147 Bericht „legal proceedings“, 1, (w1.siemens.com/press/pool/de/events/2009-q2/2009-q2-legal-proceedings-d.pdf). 148 Bericht „legal proceedings“, a.a.O., 1 f ausgedrückt 149 – nur auf deutsche Unternehmen, deren Anteilsscheine in den USA registriert sind bzw. die eine solche Registration betreiben oder die auf dem US-amerikanischen Markt tätig sind und bei denen mehr als 50% der stimmberechtigten Anteile von US-Bürgern gehalten werden, ferner auch US-Bürger die Mehrheit der executive officers oder directors stellen. 150 Nicht (mehr) viele deutsche Unternehmen unterstellen sich freiwillig so der SEC. Während im Jahr 2003 noch 24 Unternehmen dort registriert waren, ist diese Zahl kontinuierlich bis auf nur noch sieben im Jahr 2009 gesunken, 151 von denen sich auch die Allianz noch verabschieden wird. 152 Soweit in der Literatur unter Hinweis auf eine Studie des Jahres 2003 die Geltung der SEC-Aufsicht und des SOA für 300 (auch Tochter-)Unternehmen aus Deutschland genannt wird, 153 dürfte diese Zahl aufgrund der oben angeführten reduzierten Registrierungen erheblich geringer geworden sein. Es steht natürlich zu vermuten, dass die Nichtakzeptanz der jedenfalls für das deutsche Rechtssystem fremden Börsenaufsicht eine nicht unerhebliche Rolle bei diesem Rückgang gespielt hat, zumal immer wieder gemutmaßt wird, dass die SEC ihre Eingriffsrechte gegenüber nicht amerikanischen Unternehmen offensiver wahrnimmt als bei US-Inländern. 154 2.6.2. Keine Übertragbarkeit auf das nationale Strafjustizsystem Man mag sich an dieser Stelle fragen: Warum soll das oben beschriebene System der US-amerikanischen Börsenaufsicht mit der firmeninternen Untersuchung – zu Recht wird der untersuchende Anwalt als „privater Ermittler 149 Zu den Einzelheiten vgl. Block, BKR 2003, 774 f.; Bussmann/Matschke, wistra 2008, 91. 150 Block, BKR 2003, 775. 151 SEC, Div. of Corp. Fin., U.S. Sec. & Exch. Comm’n, International Registered and Reporting Companies: Summary Information Based in Country of Incorporation, 2003, 2008 (www.sec.gov/divisions/corpfin/internatl/foreignsummary2003.htm bzw. 2008.pdf – letzter Abruf: 18.08.2009). 152 Vgl. den Bericht in der FAZ v. 23.09.2009, S. 11, in dem ebenfalls der Verabschiedung des SOA entscheidende Bedeutung für den Rückzug der namhaftesten deutschen Unternehmen zuerkannt wird. 153 Bussmann/Matschke, wistra 2008, 91. 154 Während die SEC gegen Siemens und Daimler mit dem ersten Hinweis auf ein Fehlverhalten sofort tätig wurde, wusste die US-Börsenaufsicht offenbar schon mindestens seit 1999 von dem unredlichen Verhalten des Brokers Bernard Madoff, ohne den Hinweisen nachzugehen; so ein Bericht der Süddeutschen Zeitung v. 17.12.2008 (www.sueddeutsche. de/finanzen/144/451853/text/ – letzter Abruf: 13.08.2009). im öffentlichen Auftrag“ bezeichnet 155 – für die Frage einer effektiven Verteidigung von Unternehmensinteressen im Strafverfahren in Deutschland eine Rolle spielen? Die Antwort hierauf ist schnell gegeben. Es steht nämlich zu befürchten, dass die undifferenzierten Befürwortungen von „Unternehmensuntersuchungen ohne Rücksicht auf Ergebnisse und zu eigenen Lasten“ auch bei uns und rein nationalen Fallgestaltungen erheblich zunehmen werden, sie haben bereits eingesetzt. 156 Es ist ferner zu befürchten, dass diese – zum Teil praktisch nicht nach den jeweiligen Rechtsordnungen differenzierend vorgebrachte „Aufklärungseuphorie“ – auf eine hierfür empfängliche deutsche Unternehmer- und Beraterseele treffen könnte. In Zeiten der Terrorismusabwehr und wirtschaftlicher Unsicherheiten werden Freiheits- und Bürgerrechte ohnehin mit immer kleinerer Münze gehandelt. Vergessen wird, dass Strafverfolgungsorgane nicht für die Erreichung von Unternehmenszielen verantwortlich sind und Wirtschaftsunternehmer nicht für das Funktionieren der Strafjustiz. Vergessen wird, dass wirksame Prävention vor kriminogenen Zuständen und entschlossene Unterbindung aktueller Verfehlungen in allen Wirtschaftsunternehmen für Gegenwart und Zukunft zu trennen ist von bloßer Aufklärung abgeschlossener Geschehnisse der Vergangenheit. 157 Für einige Literaturstimmen hat das beschriebene US-amerikanische Untersuchungssystem sogar „in vielfacher Weise Vorbildcharakter“. 158 Die „unternehmensinterne Investigation“159 wird als von erstaunlicher Aktualität bezeichnet und es wird propagiert, dass Anteilseigner und Kapitalmarkt „zuVo 155 Schulte/Görts, RIW 2006, 567. 156 Überaus deutlich in diesem Sinne Bussmann/Matschke, wistra 2008, 88 unter Hinweis auf ihre Forschungsarbeit am „Economy and Crime Research Center“ der Martin-Luther-Universität Halle-Wittenberg; etwas näher differenzierend, jedoch die „Unabhängige interne Untersuchung in Unternehmen“ im Ergebnis ebenfalls propagierend von Hehn/Hartung, DB 2006, 1909. Erheblich kritischer Jahn, StV 2009, 41 und Wehnert, NJW 2009, 1190, die die US-amerikanischen Richtlinien zur Strafverfolgung von Unternehmen zutreffend als „importiertes Schrecknis auf dem Rückmarsch“ bezeichnen. Kritisch mit detaillierten Begründungen ebenso Wehnert, FS StraBrak, S. 175 ff; dies., FS Müller, S. 729 ff. 157 Vgl. hierzu Minoggio, ZRFG 2008, 215; von Hehn/Hartung, DB 2006, 1909; ebenso Knierim, StV 2009, 328. 158 So wörtlich Bussmann/Matschke, wistra 2008, 95. 159 Vgl. Mängel/Ullrich, NZA 2006, 240. künftig ein erhöhtes Interesse an einer externen rechtlichen Prüfung des Managements im allgemeinen, aber insbesondere auch in Fällen eines Verdachts auf Unregelmäßigkeit haben“160 sollen. Zur vermeintlichen Bekämpfung eines möglichen Rufschadens soll das Interesse der Unternehmungen – gestützt auf nicht näher dargelegte Erfahrungen von Unternehmen in den USA – auf „größtmögliche Aufklärung in kürzester Zeit“ gerichtet sein. 161 Andere propagieren jedenfalls die unabhängige interne Untersuchung als Instrument guter Corporate Governance auch in Europa162 – allerdings erheblich vorsichtiger, mit mehr Nüchternheit und unter der Voraussetzung des Vertraulichkeitsschutzes durch das Anwaltsprivileg. 163 Stimmen gegen diese Entwicklung – eher der Strafverteidigung, nationalen Rechtsstaatsgarantien und der Unternehmensverteidigung unter Berücksichtigung der Strafjustiz in der Praxis verpflichtet – sind deutlich skeptischer und sehen den mit rechtsstaatlichen Mitteln zu gewährleistenden Schutz des Wirtschaftsunternehmens als erste und einzige Aufgabe des Unternehmensanwaltes an. Sie anerkennen deren Unabhängigkeit von den Erfordernissen staatlicher Strafverfolgung. 164 Außer Acht gelassen wird bei den Befürwortern einer „Unabhängigen internen Untersuchung“ vor allem, dass die oben geschilderten, US-amerikanischen Eingriffsinstrumente und Verfahren eingebettet sind in ein Zivil- und Strafrechtssystem, das nicht im Ansatz mit den europäischen oder deutschen Regelungen verglichen werden kann. 165 Es existiert in Deutschland zunächst keine generelle Pflicht zur Information von Behörden bei Aufdeckung beanstandungswürdiger, in der Vergangenheit liegender Vorgänge im eigenen Unternehmen. Mit internen Untersuchungen 160 Mängel/Ullrich, NZA 2006, 240, 246. 161 So wörtlich Göpfert/Merten/Siegrist, NJW 2008, 1703. 162 Vgl. von Hehn/Hartung, DB 2006, 1909. 163 Hierzu sogleich und zur Problematik der vollkommen unentschiedenen Rechtslage derzeit vgl. im Einzelnen Rn. 603 ff. 164 Eindrücklich und den oben beschriebenen Entwicklungen skeptisch gegenüberstehend Wessing, Strafverteidigung im Rechtsstaat, S. 907; ebenso Volk/Kempf, MAH WSR, § 10 Rn. 1 ff.; ebenso Pfordte, Strafverteidigung im Rechtsstaat, S. 740; Wehnert, NJW 2009, 1190; Jahn, StV 2009, 41; Knierim StV 2009, 324; Wehnert, FS StraBrak, S. 175 ff; dies., FS Müller, S. 729 ff. 165 Wehnert, FS StraBrak, S. 175 ff; dies., FS Müller, S. 729 ff. beauftragte Berater verletzen ihre Berufspflicht und begeben sich in eigene Strafbarkeit, wenn vermeintliche Missstände ohne Einwilligung des Mandanten an Behörden gemeldet werden. 166 Ferner liegt oftmals das entscheidende Motiv für die Betroffenen im US-amerikanischen Rechtsraum zur Zusammenarbeit mit der SEC durch eine eigene Untersuchung darin, dass eine von der Behörde anerkannte, private Recherche eine weitere Ermittlung durch die SEC und sogar die öffentliche Strafverfolgung insgesamt verhindern kann, 167 einschließlich der Folge der Nichtweitergabe der Ergebnisse an das amerikanische Justizministerium (DOJ), 168 das seinerseits in derartigen Fällen auf eine Anklageerhebung verzichten kann. 169 In Deutschland wäre eine derartige Verfahrensweise schon aufgrund des Legalitätsprinzips vollkommen ausgeschlossen. Man zwingt vielmehr die Staatsanwaltschaft dazu, allen ihr quasi mundgerecht durch Untersuchungsbericht gelieferten Ermittlungsansätzen auch vollständig nachzugehen. Die das formale Risiko für das Wirtschaftsunternehmen bestimmenden Vorschriften über die Einziehung und den Verfall einschließlich des Wert ersatzes sehen darüber hinaus keine Regelungen vor, nach denen entsprechende Anordnungen zu unterbleiben oder milder auszufallen haben, wenn das Unternehmen praktisch an der eigenen Strafverfolgung mitgearbeitet, diese möglicherweise erst in Gang gesetzt hat. Ebenso wenig ermöglicht das deutsche Gesetz im Gegensatz zur Rechtslage nach SOA und FCPA, 170 bei einem unternehmensinternen Selbstreinigungsprozess – etwa durch den Ausspruch von Kündigungen, Abbruch von Vertragsbeziehungen oder Geltendmachung von Schadensersatzforderungen – zu einer für das Unternehmen günstigeren Sanktion oder gar dem Unterbleiben 66 Vgl. § 43 Abs. 1 WPO, § 323 HGB, § 203 StGB; IDW PS 210 zur Aufdeckung von Unregelmäßigkeiten im Rahmen der Abschlussprüfung, Stand 06.09.2006; Ausnahmen bei Abschlussprüfungen sind spezialgesetzlich geregelt, vgl. § 29 Abs. 3 KWG oder § 57 Abs. 1 VAG, § 11 GwG. 167 Schulte/Görts, RIW 2006, 567; ebenso Senderowitz/Ugarte/Cortes, wistra 2008, 283; ausdrücklich ebenfalls Bussmann/Matschke, wistra 2008, 89. 168 Ebenso Schulte/Görts, RIW 2006, 567; vgl. hierzu Wehnert, FS Müller, S. 737. 169 Zu den Einzelheiten vgl. umfassend Wehnert, FS Müller, S. 736. 170 Vgl. die Darstellung der vielfältigen, teilweise wohl zwingenden Mildungsmöglichkeiten in den USA bei Schulte/Görts, RIW 2006, 567; Senderowitz/Ugarte/Cortes, wistra 2008, 283. einer solchen zu gelangen. Die allgemeine Billigkeitsklausel bei den Verfallsvorschriften171 ist in ihrer Allgemeinheit vollkommen konturenlos und wird von der Rechtsprechung ohnehin nur äußerst zurückhaltend angewandt. Veröffentlichte Entscheidungen zur Berücksichtigung von selbstschädigenden Untersuchungen oder Selbstreinigungsprozessen sind nicht bekannt. Soweit Dann172 in einem zur Stellung des Syndikusanwaltes bei der Firmenverteidigung im Unternehmen lesenswerten Aufsatz die Anwendung der Härteklausel gem. § 73c Abs. 1 StGB als erwünschte Reaktion der Strafverfolgung auf eine rückhaltlose Compliance-Untersuchung propagiert, erscheint das zwar gerechtfertigt, jedoch wird diese Annahme derzeit jedenfalls noch nicht einmal in Ansätzen von der Rechtsprechung und der Literatur im Übrigen getragen. 173 Das „amerikanische Untersuchungsmodell“ lässt sich bereits aufgrund dieser fundamentalen Unterschiede in den justiziellen Abläufen in keiner Weise übertragen. Es gibt gerade nicht im Ansatz die hierfür erforderliche Vergleichbarkeit. 174 Nur am Rande sei deshalb bemerkt, dass SEC-Aufsicht und SOA auch in den USA Kritik unterworfen sind. 175 Dabei angewendete mathematische Strafzumessungsformeln für die Unternehmenssanktion – dem deutschen Strafzumessungsrecht ohnehin systemfremd und rechtswidrig176 – sind mittlerweile vom US-Supreme Court als mit der US-Verfassung unvereinbar angesehen worden. 177 171 Vgl. § 73c StGB. 172 Dann, AnwBl 2009, 84. 173 Vgl. eingehend zur Anwendung der Härteklausel Rn. 201 ff. Im Gegenteil propagiert der BGH, 10.06.2009 – 2 StR 76/09, wistra 2009, 391 f., jedenfalls derzeit eine äußerst restriktive Anwendung dieser Vorschrift und verlangt, dass die Anordnung des Verfalls „schlechthin ungerecht wäre“, was seiner Auffassung nach allerdings weder mit der dem Bruttoprinzip ohnehin schon innewohnenden Härte zu begründen ist noch etwa damit, dass eine Beitreibung des Verfallsbetrages nicht zu erwarten oder gar der Betroffene aufgrund seiner Vermögenslosigkeit noch nicht einmal die Mittel für seinen eigenen Unterhalt aufzubringen in der Lage ist. 174 So aber wohl Bussmann/Matschke, wistra 2008, 89; ablehend dagegen mit eingehender Begründung Wehnert, FS StraBrak, S. 175 ff; dies., FS Müller, S. 729 ff. 175 Bussmann/Matschke, wistra 2008, 95; vgl. hierzu auch Wehnert, FS Müller, S. 737. 176 Vgl. nur BGH, 02.12.2008 – 1 StR 416/08, NJW 2009, 528. 177 Bussmann/Matschke, wistra 2008, 95. Soweit Befürworter in dem von der SEC ausgeübten „Zwang zur Privatuntersuchung“178 eine „sehr konsequente Politik der Zero Tolerance“ als für uns zu importierende Bewegung ansehen, 179 geht das schlichtweg an der Sache vorbei: Auch unser Rechtssystem toleriert keine Verstöße gegen das Wirtschaftsverwaltungsrecht und erst recht nicht gegen das Wirtschaftsstrafrecht. Es trennt nur rechtsstaatlich einwandfrei zwischen der staatlichen Strafverfolgungsaufgabe einerseits und den akzeptierten Unternehmenszielen von Wirtschaftsunternehmen andererseits. Soweit von Verfechtern der SEC-Verfahrensweise generell für Europa die These vertreten wird, (so wörtlich) „in Folge der herausragenden Bedeutung der US-Wirtschaft im weltwirtschaftlichen Gefüge“ würden „weltweite Standards in der Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität [...] teilweise rechtlich [...], aber auch faktisch gesetzt“, 180 erscheint dieses Argument für systemfremde Eingriffe in ein gewachsenes Rechtssystem eher befremdend. Darüber hinaus darf angesichts des aktuellen Standes der Weltökonomie bezweifelt werden, ob zukünftig tatsächlich noch von einer solchen herausragenden Bedeutung der US-amerikanischen Wirtschaft ausgegangen werden kann. Vielmehr ist richtig, wenn Wastl, Litzka und Pusch181 in ihrer insgesamt lesenswerten Stellungnahme zu den SEC-Ermittlungen in Deutschland eine „zunehmende Adaption insbesondere US-amerikanischer Rechtsvorstellungen, die sich in weiten Teilen nur schwer oder gar nicht mit tradierten kontinentaleuropäischen Rechtstraditionen in Einklang bringen lassen und zu weitreichenden Konfliktfällen führen“ geboten deutlich kritisieren. 182 In Wahrheit geht es daher im so beschriebenen amerikanischen System um nichts weniger als ein Outsourcing strafrechtlicher Untersuchungen vom Staat hin zu den Wirtschaftsunternehmen. 183 178 Senderowitz/Ugarte/Cortes, wistra 2008, 282. 179 Bussmann/Matschke, wistra 2008, 89, 95. 180 Bussmann/Matschke, wistra 2008, 89, 95. 181 Wastl/Litzka/Pusch, NStZ 2009, 74; ebenso Wehnert, FS StraBrak, S. 175 ff. 182 Eingehend hierzu auch Wehnert, FS StraBrak, S. 175 ff; dies., FS Müller, S. 733, 737. 183 Zutreffend ebenso Wessing, Strafverteidigung im Rechtsstaat, S. 928, der die damit zwingend verbundenen, massiven Einschränkungen des Nemo-Tenetur-Grundsatzes gerade zulasten der betroffenen Arbeitnehmer neben vielen anderen Nachteilen und Systemwidrigkeiten sieht und klar beschreibt; ebenso kritisch Pfordte, Strafverteidigung im Rechtsstaat, S. 756; Wehnert, NJW 2009, 1190. 2.6.3. Aktuelle Tendenzen auf dem Beratermarkt Der Beratermarkt scheint auf diese Entwicklung auch aus Eigeninteresse zu reagieren. Forensikabteilungen in großen Beratereinheiten sind gegründet und werden derzeit aufgestockt. Sie wollen beschäftigt werden. 184 Bestückt sind sie mehrheitlich mit hochqualifizierten, jedoch betriebswirtschaftlich ausgebildeten Beratern, auch IT-Experten, wirtschaftsprüfenden Berufen, nicht durchgehend mit Juristen und nur vereinzelt mit (nicht selten ausschließlich ehemals staatlich tätig gewesenen) Strafjuristen. Was man in diesen Einheiten nur selten findet, sind Strafverteidiger mit auch nur wenigen Jahren forensischer Erfahrung auf Verteidigerseite in der deutschen Strafjustiz. Auch hierin könnte ein Grund dafür liegen, dass die „unabhängige firmeninterne Untersuchung“ von derartigen Abteilungen und Beratern aktuell so favorisiert zu werden scheint. Das könnte nämlich einhergehen mit einem gewissen Glauben dort an die Unfehlbarkeit und das Augenmaß des deutschen Strafjustizsystems insgesamt. Insgesamt scheint es, als würden die Verfechter der unternehmensinternen Untersuchung, der „Investigation“, z.T. geradezu für eine undifferenzierte Befürwortung an der tatsächlichen Rechtslage vorbei votieren. So wird ein Schutz der Verteidigungskommunikation durch die Einschaltung externer Rechtsanwälte dort umfassend unterstellt, wo die Probleme der Beschlagnahmefähigkeit oder -freiheit der Unterlagen erst beginnen. 185 Z.T. werden Schweigerechte des einzelnen Arbeitsnehmers bejaht und gleichzeitig verneint. 186 Die – oftmals als letzte eintretenden und für die betroffenen Mitarbeiter oder Ex-Mitarbeiter bitterlichen, manchmal existenzbedrohen- 184 Hetzer (Kriminalistik 2009, 387) beschreibt sehr pointiert, wie aus seiner Sicht (Rechts-) Beraterinteressen bei der Formulierung aktueller Finanzmarktgesetze (Hypo Real Estate) Bedeutung erlangen können. Er beschreibt dabei die Arbeit von anwaltlichen Großkanzleien als „Rechtsberatungskonzerne“, die faktisch die „wichtigsten Regierungsgeschäfte“ übernehmen. Vgl. hierzu auch www.sueddeutsche.de/wirtschaft/996/483443/ (letzter Abruf: 18.08.2009); ebenfalls sehen Jahn, StV 2009, 43; Knierim, StV 2009, 325 unabhängige Untersuchungen schon unter Kosten-/Nutzengesichtspunkten kritisch. 185 Mängel/Ullrich, NZA 2006, 241. 186 Mängel/Ullrich, NZA 2006, 243, linke Spalte oben; dagegen 243, Mitte; dagegen wiederum 243, am Ende; im Ergebnis schwankend ebenfalls Göpfert/Merten/Siegrist, NJW 2008, 1705, 1706. den – strafrechtlichen Konsequenzen der unternehmensinternen Untersuchung werden zum Teil vollkommen ausgeblendet. 187 Der Verzicht auf die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen aus dem Arbeitsvertrag wird wenig differenziert als Amnestie188 bezeichnet – unter Außerachtlassung der Tatsache, dass die strafrechtlichen Folgen völlig unamnestiert bleiben (müssen) und zuweilen Staatsanwaltschaften Verfehlungen gerade dann besonders hartnäckig verfolgen, wenn das betroffene Unternehmen auf zivilrechtliche Ansprüche verzichtet hat. Wer als Berater innerlich unterstellt, dass die staatliche Strafjustiz ausnahmslos mit Kenntnis und Verständnis für Wirtschaftsunternehmen und wirtschaftliche Abläufe arbeitet, dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verpflichtet ist und auf den Erhalt des Wirtschaftsstandortes Deutschland eigenständig achtet, der hat naturgemäß keine Probleme damit, den Strafverfolgern aufwendige Recherchen zu eigenen Lasten zu präsentieren. Dass dieser Glaube an die Unfehlbarkeit deutscher Strafjustiz nach der Auffassung der überwiegenden Anzahl der praktisch tätigen Strafverteidiger, der auch forensisch erfahrenen Unternehmensverteidiger und des Verfassers leider fehlgeht, ergibt sich bereits aus den vorangegangenen Thesen zum Wirtschaftsstrafverfahren. 189 Deshalb sollte man sich als Verteidiger des Unternehmens nur in einer einseitigen Beistandsfunktion als notwendigem, rechtsstaatlichem Korrektiv gegenüber der staatlichen Strafverfolgungsgewalt sehen. Der Verteidiger sieht das Unternehmen ferner in einer erheblich höheren Risikosituation und seine Aufgabe gerade nicht in derjenigen eines Hilfspolizeibeamten oder Hilfsstaatsanwaltes. 187 Oder es wird de lege ferenda umfassende Strafbefreiung bei Selbstanzeige in § 371 AO wegen eines Korruptionsdeliktes wie bei der steuerstrafrechtlichen Selbstanzeige gefordert, ohne eine realistische Chance der Verwirklichung durch den Gesetzgeber und ohne jede Auseinandersetzung mit den bei Gesetzwerdung auftretenden Wertungswidersprüchen zum allgemeinen Strafrecht; vgl. Nell/Schlüter, NJW 2008, 1996. 188 Göpfert/Merten/Siegrist, NJW 2008, 1704. 189 Vgl. Rn. 7 ff. 2.6.4. Massive Folgeprobleme der „unabhängigen Untersuchung“ Darüber hinaus dürfte jedenfalls in der Praxis oftmals das im US-Rechtsraum geltende Vertraulichkeitsprivileg (legal privilege) als tragende Säule der unabhängigen Untersuchung190 bei uns gerade nicht überall durchgesetzt werden können, sodass sich unternehmensinterne Untersuchungen leicht verheerend zulasten sowohl des Unternehmens als auch der Arbeitnehmer auswirken können. 191 Im Übrigen schützt die Schweigepflicht der mit der Untersuchung beauftragten Rechtsanwälte und eine unsicher durchsetzbare Beschlagnahmefreiheit von Unterlagen in ihrem Gewahrsam nicht davor, dass die mit der Untersuchung nahezu zwingend mitbetraute Compliance-Abteilung – und wenn sie im Einzelfall tatsächlich nicht betraut wurde, jedenfalls nach Erhalt des ersten mündlichen oder schriftlichen Zwischenberichtes – Besuch vom Staatsanwalt oder der Kriminalpolizei bekommt und ihre Mitarbeiter ohne jedes Schweigerecht die Untersuchungsergebnisse als Zeugen zu referieren haben. 192 Soweit demnach die unabhängige interne Untersuchung nur mit dem notwendigen Korrektiv des Vertraulichkeitsschutzes vor staatlichem Zugriff für zweckmäßig angesehen wird, 193 müssen deren Verfechter schon wegen der Unmöglichkeit dieses Schutzes in Deutschland hierauf verzichten. Als nahezu unwürdig muss es bezeichnet werden, wenn bei derartigen Untersuchungen wegen der Gefahr einer Weitergabe der Untersuchungsergebnisse an Dritte zum Schaden des Unternehmens anstatt einer schriftlichen Berichterstellung nur eine mündliche Präsentation empfohlen wird. 194 Der Wert 190 Vgl. von Hehn/Hartung, DB 2006, 1912, die allerdings wohl davon ausgehen, dass der Schutz der Unternehmensunterlagen bei einer derartigen Untersuchung unter Hinzuziehung externer Anwälte generell gewährleistet sein soll; zutreffend skeptisch dagegen Senderowitz/Ugarte/Cortes, wistra 2008, 35; Wessing, Strafverteidigung im Rechtsstaat, S. 907; ebenso kritisch Pfordte, Strafverteidigung im Rechtsstaat, S. 740; Wehnert, NJW 2009, 1190; Jahn, StV 2009, 41; Knierim, StV 2009, 324. 191 Vgl. die Einzeldarstellung Rn. 632 f., 634 ff. mit der Unterscheidung nebenbeteiligtes/ nicht nebenbeteiligtes Unternehmen. 192 Ebenso Wessing, Strafverteidigung im Rechtsstaat, S. 907, vgl. die Einzeldarstellung über den Firmenmitarbeiter als Zeugen in Rn. 548 ff. 193 So im Ergebnis wohl von Hehn/Hartung, DB 2006, 1912. 194 Schulte/Görts, RIW 2006, 568 für die Präsentation gegenüber der SEC; vgl. auch Wehnert, FS Müller, S. 736, die bei Schriftlichkeit auf die Gefahr eines US-amerikanischen Discovery-Verfahrens hinweist. der Untersuchung würde jedenfalls für ein größeres Unternehmen allein durch diesen Umstand beseitigt, das Prädikat der Unabhängigkeit allein deshalb unmöglich zu erhalten. Nahezu jeder Dritte würde bei einem mündlichen Reporting unterstellen, dass entweder keine brauchbaren Ergebnisse gefunden werden oder – schlimmer noch – diese als für das Unternehmen negativ und nicht publikationsfähig erscheinen. 195 Ferner muss tatsächlich der Rat gegeben werden, dass sich von einer unabhängigen Untersuchung betroffene Arbeitnehmer praktisch von Anfang an von einem strafrechtlich ausgerichteten Beistand vertreten lassen sollen. 196 Die weiteren, zwingend auftretenden Probleme (Schweigerecht versus Treuepflicht gegenüber dem Arbeitgeber? Verwertbarkeit von Untersuchungsergebnissen? Zeugenvernehmungen von Revisionsmitarbeitern und Protokollanten etc.?) werden allerdings durch Hinzuziehung eines Beistandes für die einzelnen Arbeitnehmer in keiner Weise beseitigt. 197 Vielmehr muss auch wegen der Internationalität der Problemstellung – und der erst aufgekommenen Aktualität derartiger Untersuchungen – konstatiert werden, dass für einen beteiligten Berater eine sichere Entscheidung darüber praktisch unmöglich erscheint, in welchem Umfang ein Arbeitnehmer zu Aussagen und sonstiger Mithilfe verpflichtet ist, dagegen auch im Verhältnis zu seinem Arbeitgeber oder unabhängigen Untersuchern bei Selbstbelastungsgefahr der Nemo-Tenetur-Grundsatz gilt oder statt seiner ein Verwertungs- bzw. Verwendungsverbot für die Angaben greift. 195 Ebenso kritisch gegenüber der nur mündlichen Präsentation der Untersuchungsergebnisse zutreffend Knierim, StV 2009, 325. 196 Wessing, Strafverteidigung im Rechtsstaat, S. 907; von Hehn/Hartung, DB 2006, 1912, 1914; ebenso Schulte/Görts, RIW 2006, 567; zweifelnd Göpfert/Merten/Siegrist, NJW 2008, 1708. 197 Senderowitz/Ugarte/Cortes, (wistra 2008, 283, Fn. 30) weisen ferner darauf hin, dass Deutschland und die SEC zwei Memoranda of Understanding in 1997 und 2007 abgeschlossen haben, die den Austausch von Informationen untereinander für Ermittlungszwecke zum Inhalt haben. Hat man deshalb in den USA die Strafverfolgung durch SEC-Kooperation beschränkt bzw. verhindert, so bedeutet das noch lange keinen Schutz in Deutschland. Auf diese Gefahr weisen auch Schulte/Görts (RIW 2006, 567) hin. Schon eine gefestigte nationale Rechtsprechung gibt es nicht, die Literaturstimmen der letzten Jahre widersprechen sich praktisch in allen grundlegenden Fragen. 198 Ebenfalls werden bei der SEC-Untersuchung die förmlichen, supranationalen Regelungen des Rechtshilfeabkommens zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den Vereinigten Staaten von Amerika umgangen, 199 damit sämtliche Schutzvorschriften zugunsten deutscher Staatsbürger hierbei. Auch das begegnet massiven rechtsstaatlichen Bedenken. 200 Aus diesem Grund wird mittlerweile sogar gegen die Einbeziehung von Arbeitnehmern in die SEC-Untersuchung ein nationaler Justizgewährungsanspruch gefordert, durch den die Betroffenen einen rechtsstaatlichen Mindestschutz erhalten sollen, was sicherlich erwägenswert ist. 201 Insgesamt liegen die bei jeder Untersuchung zwingend sofort einsetzenden, negativen Auswirkungen auf den inneren Betriebsfrieden klar auf der Hand. Bereits ein einziges „offensives Interview“ (nämlich ein solches mit Vorhaltungen und kritischem Hinterfragen, unter Strafverfolgern auch „Festlegevernehmung“ genannt) mit einem Firmenverantwortlichen kann im Übrigen leicht zu dessen innerer oder äußerer Kündigung führen. Festzuhalten ist daher:
198 Eine nähere Erörterung dieser Fragen befindet sich nachstehend in Rn. 1139 ff., 1268 ff.; vgl. insbesondere die umfassenden Literaturnachweise mit den verschiedenen Auffassungen zu den jeweiligen Problemkreisen in Fn. 1840. 199 Ebenso Wastl/Litzka/Pusch, NStZ 2009, 71. 200 Wastl/Litzka/Pusch, NStZ 2009, 72; Wessing, Strafverteidigung im Rechtsstaat, S. 907; Wehnert, FS StraBrak, S. 175 ff.; dies., FS Müller, S. 729 ff. 201 Wastl/Litzka/Pusch, NStZ 2009, 74. Dem einfachen Arbeitnehmer kann im Einzelfall als arbeitsvertragliche Pflichtverletzung ausgelegt werden und dies kann ggf. zur Kündigung führen, 202 wenn er tatsächlich beanstandungswürdige Vorgänge ohne einen innerbetrieblichen Abhilfeversuch sofort den Behörden meldet. 203 Dann aber ist erst recht nicht einzusehen, wieso eine Unternehmensleitung in jedem Fall quasi „automatisch“ auch nur berechtigt (geschweige denn verpflichtet) sein soll, mit großem finanziellen und personellen Aufwand und Gefahr für das gesamte innere Gefüge und die Mitarbeiter Untersuchungsergebnisse erst zu gewinnen, um sie sodann an Behörden zu liefern, damit daraus Unternehmenssanktionen generiert werden, die zu erheblichen Vermögens- und Markteinbußen weit oberhalb eines etwaig aus unkorrektem Verhalten erzielten Gewinnes führen. 204 Das Unternehmensinteresse entscheidet über die Durchführung aller Compliance- und internen Untersuchungen, sonst nichts. Es liegt im Grundsatz aber regelmäßig in diesem Interesse, jede staatliche und nur repressiv tätige Strafverfolgung gegen das Unternehmen selbst mit rechtsstaatlichen Mitteln zeitlich und gegenständlich zu begrenzen. 205 Es ist unbestritten, dass bei einem gegen das Unternehmen und ihre Verantwortlichen gerichteten strafrechtlichen Ermittlungsverfahren Kunden- und Geschäftsbeziehungen in hohem Maße auf dem Spiel stehen können. Falsch ist dagegen, hieraus den Schluss zu ziehen, dass das Interesse der Unterneh- 202 Das ArbG München jedenfalls (Urt. v. 02.10.2008 – 13 Ca 17197/07, NZA-RR 2009, 134) hat sowohl die fristlose als auch die ordentliche Kündigung eines Mitarbeiters eines Münchner Großkonzerns für unwirksam angesehen, die darauf gestützt wurde, dass dieser bei seiner Tätigkeit in einem arabischen Staat formell ihm zugedachte Bonuszahlungen seinem Vorgesetzten zur Verwendung als nützliche Zuwendungen wieder in bar zurückgegeben hatte. Man kann der Entscheidung offenes Unbehagen darüber entnehmen, dass der betroffene Arbeitnehmer im Rahmen von Interviews „bereitwillig auf Nachfragen Auskunft erteilt“ hatte und man ihm gleichwohl danach gekündigt hat, einer betriebsinternen „Amnestieregelung“ zum Trotz; vgl. zu diesem Urteil auch die Berichterstattung in der Zeitschrift Capital, Heft 07/2009, S. 113. 203 Nach neuerer Rechtsprechung kann etwa aufgrund der Schwere eines Verstoßes ein innerbetrieblicher Klärungsversuch nicht notwendig sein, BAG, 07.12.2006 – 2 AzR 400/05, NJW 2007, 2204. 204 Vgl. die Darlegungen hierzu in Rn. 165 ff., 920 ff. 205 Minoggio, ZRFG 2008, 217. men schon deshalb generell ausschließlich auf größtmögliche Aufklärung in kürzester Zeit gerichtet sein soll. 206 Größtmögliche Aufklärung (zu eigenen Lasten) bedeutet regelmäßig größtmögliche Anzahl und größtmögliches Volumen an strafrechtlichen Ermittlungs- und gerichtlichen Hauptverfahren zulasten der jetzigen und ehemaligen Mitarbeiter. Größtmögliche Aufklärung bedeutet auch größtmögliche Beteiligung des Unternehmens bei Verbandsgeldbußen gem. § 30 OWiG oder bei Gewinnabschöpfungsmaßnahmen. Größtmögliche Aufklärung bedeutet schon im Regelfall gleichzeitig deshalb auch größtmögliche Presseteilhabe an den so von eigener Hand intensivierten und verlängerten Untersuchungen und Gerichtsverfahren. Es liegt auf der Hand, dass so verstandene, größtmögliche Aufklärung auch den größtmöglichen Schaden für das Unternehmen bedeutet. Nochmals an dieser Stelle: Wenn ein derartiger Schaden durch behördliche und gerichtliche Verfahren entsteht, so wird er im Normalfall hinzunehmen sein, wenn er seitens des Unternehmens nicht bekämpft werden kann. Ihn selbst aber zu provozieren, schädigt ein Unternehmen und beschützt es nicht. Wenn daher entgegen dem Schutzbedürfnis der öffentliche Ruf nach schonungsloser Aufklärung erhoben wird und von der Unternehmensverteidigung als Aspekt mit zu berücksichtigen ist, müssen im Einzelfall und unter Beachtung dieses Spannungsverhältnisses die Maßnahmen getroffen werden, die den Ruf des Unternehmens möglichst unbeschädigt lassen, aber die strafrechtlichen Ermittlungen gleichwohl in vielen Fällen eingrenzen, alles selbstredend auf rechtsstaatlich einwandfreier Grundlage. 207 Die erfolgreiche Bewältigung auch gegen das Unternehmen gerichteter Strafverfahren hängt – gerade bei größeren und im Besonderen bei börsennotierten Firmen – zu einem nicht geringen Teil davon ab, wie schnell das Unternehmen und seine Mitarbeiter aus den Medien herauskommen und die negative Berichterstattung endet. Es mag sogar sein, dass gerade unter dem Aspekt ganzheitlicher Firmenverteidigung die Bekämpfung dieses Rufschadens alle anderen Ziele deutlich überlagert. Das ist keine neue Entwicklung. Schon in der Vergangenheit wurden immer wieder von Unternehmensverantwortlichen und Unternehmen geharnischte 206 So aber wörtlich Göpfert/Merten/Siegrist, NJW 2008, 1709; ebenso Wehnert, FS Müller, S. 731. 207 Ebenso Minoggio, ZFRG 2008, 220. Geldbußen zur schnellen Beendigung eines Strafverfahren gezahlt auch in Fällen, in denen ein Durchkämpfen voraussichtlich einen Freispruch erbracht hätte. Es ist sicherlich auch zu konstatieren, dass die (Medien-)Öffentlichkeit momentan entsprechend dem Zeitgeist bei Aufkommen von Verdachtsmomenten die „rückhaltlose und schonungslose Aufklärung“ fordert und die Öffentlichkeitsarbeit des betroffenen Unternehmens hierauf Rücksicht zu nehmen hat. Jedoch stellt sich zunächst die Frage: Muss das so sein? Kann nicht eine ebenso geschickte wie wahrheitsgemäße Medienarbeit in einem derartigen Fall auch darauf ausgerichtet werden, der Öffentlichkeit zu vermitteln, dass die Unternehmensführung sofort kriminogene Verdachtslagen für die Zukunft unterbindet, dass man die Arbeit von Strafverfolgungsbehörden respektiert und kooperiert – aber auch die Unternehmensziele weiter zu verfolgen hat und die Fürsorgepflicht zugunsten der Arbeitnehmer einzuhalten ist? Derartige Ziele sind der Öffentlichkeit sicherlich vermittelbar. 2.6.5. Schädliche Langzeitwirkungen müssen bedacht werden Ein weiterer, wichtiger Aspekt hierzu: Bereits dargestellt ist, dass die Ergebnisse von „unabhängigen Generaluntersuchungen zu eigenen Lasten“ der deutschen Strafjustiz praktisch ungehindert zur Verfügung stehen. Diese ist wegen des Legalitätsprinzips208 auch zum Einschreiten verpflichtet. Es mag daher zunächst tatsächlich so sein, dass die Berichterstattung über eine umfassende Untersuchung zu eigenen Lasten in einem Unternehmen zunächst die Öffentlichkeit befriedigt und einige Wochen für eine gewisse Ruhe im Blätterwald sorgt. Journalisten werden die Sache dann keineswegs „zu den Akten“, sondern im Gegenteil „auf Wiedervorlage“ legen und nur auf spannende Zwischenberichte warten, um wieder tätig werden zu können. Es wird bei allem Streben nach Diskretion erfahrungsgemäß einen unzufriedenen Mitarbeiter am Kopierer, einen Anwalt nach Akteneinsicht oder einen für Aufmerksamkeit dankbaren Behördenmitarbeiter geben, der ihn „versorgt“. Klar ist damit auch, dass die Ergebnisse der eigenen Untersuchung zu eigenen Lasten oftmals eine verheerende Langzeitwirkung haben müssen: Sie wer- 208 Vgl. §§ 152 Abs. 2, 160 Abs. 1 StPO. den irgendwann der Strafjustiz zur Verfügung stehen. Diese wird verfolgen müssen. Spätestens in diesem Moment aber erweist sich die Untersuchung als medialer Bumerang von großem Ausmaß: Jahrelang wird es noch ein „Nachklappern“ in den diversen Strafverfahren als Ausfluss der Untersuchungen geben. Dann taucht das Unternehmen in schöner Regelmäßigkeit immer wieder mit negativen Schlagzeilen über Manager vor Gericht und Strafverfahren wegen Unternehmensstraftaten in den Medien auf. Das Material hierzu hatte sie selbst akribisch und auf eigene Kosten erst geliefert. Beispiel: Als Beweis hierzu mag das bundesweite Medienecho um die Auslieferung des griechischen Ex-Managers eines großen deutschen Elektrokonzerns dienen. Dieser hatte in vollem Umfang mit den internen Untersuchern und der deutschen Strafjustiz kooperiert. Presseberichten zufolge sollte es auch gegenüber der deutschen Strafjustiz eine für ihn noch günstige Einigung geben. Sodann allerdings verlangte Griechenland seine Auslieferung – und in dem juristischen Tauziehen hierum zwischen dem OLG München, dem BVerfG und der Staatsanwaltschaft gab es natürlich keinen Pressebericht, in dem nicht die Zugehörigkeit zum Elektrokonzern und das vermeintlich zu beanstandende Verhalten des Unternehmens insgesamt eine große Rolle gespielt hätte. 209 Es kristallisiert sich im Übrigen mehr und mehr heraus und war absehbar, dass die mittlerweile mehrere Jahre und mehr als 1 Mrd. € teure SEC-Untersuchung bei einem großen deutschen Industriekonzern erhebliche Spätfolgen zu eigenen Lasten dadurch haben wird, dass man weltweit in verschiedensten Ländern auf „schwarze Listen“ für Auftragssperren der öffentlichen Hand gesetzt wird. 210 Die Konkurrenz – vor allem wohl die jeweils nationale Konkurrenz in den Einzelstaaten – hat hieran durchaus Interesse. Das entbehrt deshalb nicht einer gewissen Ungerechtigkeit, weil nicht nur dieser Industriekonzern begleitende Zahlungen in der Vergangenheit geleistet haben 209 Vgl. „Korruption bei S., Orangen aus Griechenland“, Bericht der Süddeutschen Zeitung v. 12.08.2009, www.sueddeutsche.de/wirtschaft/536/483977/text/ (letzter Abruf: 13.08.2009); vgl. auch Bericht auf Spiegel-Online v. 12.10.2009, http://www.spiegel.de/ wirtschaft/0,1518,654737,00.html (letzter Abruf: 05.01.2010); dieser Berichterstattung zugrunde lag der Beschluss des BVerfG, 03.09.2009 – 2 BvR 1826/09, StraFo 2009, 455, mit dem die Auslieferung nach Griechenland entgegen den Entscheidungen der Generalstaatsanwaltschaft und des OLG München zumindest vorläufig gestoppt wurde. 210 Vgl. nur den Artikel „S. unter Kontrolle“ www.sueddeutsche.de/wirtschaft/312/431063/ text/ (letzter Abruf: 13.08.2009). dürfte, sondern auch der eine oder andere Auftragsinteressent im Übrigen. 211 Gleichwohl wird man als nationale bzw. europäische Wirtschaftsverwaltungsbehörde kaum um entsprechende Sanktionsmaßnahmen für zukünftige Ausschreibungen herumkommen, 212 wenn die Beweise durch das Unternehmen selbst in äußerst detailreicher und aufwendiger Form geliefert worden sind. Umgangssprachlich ausgedrückt: Für die Konkurrenz ein doch wunderbar gefundenes Fressen, im buchstäblichen Sinne. Addiert man hierzu noch den Kantinensatz aus deutschen Strafgerichten hinzu, „Wer viel gestanden hat, muss lange sitzen“, so muss sich auch aus dieser Betrachtung eine außerordentliche Skepsis gegenüber den angeblichen Segnungen einer unabhängigen Untersuchung zu eigenen Unternehmenslasten ergeben. Um die als Frage formulierte Kapitelüberschrift abschließend zu beantworten: Deshalb sind aus allen diesen Gründen Paul Sarbanes und Michael Oxley als Synonym für bloße interne Aufklärung zwecks Behördenzuarbeitung zu eigenen Lasten denkbar schlechte Firmenverteidiger. Hiervon unberührt ist die weitere Verpflichtung von Unternehmensführungen zu sehen, Gesetzesverletzungen für Gegenwart und Zukunft durch geeignete Präventiv- oder Repressivmaßnahmen zu unterbinden. Effektive Firmenverteidigung wird durch die gewissenhafte Erfüllung dieser Pflicht nicht eingeschränkt.
4.3.1. Wirtschaftsstrafrecht ist nationales Recht Als erstes muss hierzu festgestellt werden: Es gibt kein internationales Wirtschaftsstrafrecht, kein europäisches Strafrecht. Bei aller Europäisierung und Globalisierung – Justizsysteme sind geboren konservativ. Wenn sich Märkte und kaufmännische Unternehmen heutzutage längst entnationalisiert und angeglichen haben, so hört demgegenüber im Grundsatz die Rechtsdurchsetzung immer noch an der Ländergrenze auf. Strafverfahrensrecht ist dabei noch viel eher national ausgerichtet als das etwas weltoffenere Handelsrecht. Nur das schlimmste Unrecht an Menschen und Völkern wird von der internationalen Staatengemeinschaft auch justiziell unabhängig von Staatsgrenzen verfolgt,498 das Wirtschaftsstrafrecht jedoch nicht.499 Soweit es auf europäischer Ebene dabei Harmonisierungsbestrebungen und Erfolge gibt, betreffen diese die gegenseitige Anerkennung von strafgerichtlichen Entscheidungen und den Vollzug der einen (nationalen) behördlichen oder gerichtlichen Entscheidung in anderen europäischen Ländern. Zu nennen sind hier die Vorschriften über den Europäischen Haftbefehl500 oder das Übereinkommen zur Durchführung des Übereinkommens von Schengen (SDÜ),betreffend die Anerkennung gegenseitiger strafrechtlicher Verfahrensabschlüsse und die europarechtliche Geltung des Grundsatzes „ne bis in idem“.501 498 Vgl. zunächst das Nürnberger Kriegsverbrechertribunal, die Urteile v. 30.09. und 01.10.1946 sind u.a. veröffentlicht in: Internationaler Militärgerichtshof Nürnberg, Nürnberger Prozess, S. 189 ff.; des Weiteren den Ruanda-Strafgerichtshof und den Jugoslawien-Strafgerichtshof, Urteile und weitere Informationen jeweils abrufbar auf www.ictr.org sowie www.un.org/icty/. Am 01.07.2002 wurde schließlich in Den Haag der Internationale Strafgerichtshof eingerichtet. Einen kurzen Überblick hierzu bietet insgesamt Hannich, ZIS 2007, 507 ff. Kritisch zu den Entwicklungen im internationalen Strafrecht Dencker, ZIS 2008, 298 ff. 499 Zu den unterschiedlichen Rahmenbedingungen der Strafverfolgung und den sozialen Interaktionen vgl. Liebel/Risch, Kriminalistik 2009, 405. 500 Vgl. den 8. und 9. Teil des IRG, BGBl. 2006 I, S. 1721; hierzu im Einzelnen und kritisch Böhm, NJW 2006, 2592, Hackner/Schomburg/Lagodny/Gleß, NStZ 2006, 663; Braum, wistra 2007, 401. Vgl. auch zur Verfassungswidrigkeit und Nichtigkeit des ersten Europäischen Haftbefehlsgesetzes Rn. 219. 501 Vgl. hierzu EuGH, 18.07.2007 – C-288/05, Slg. 2007 I, 6441; BGH, 09.06.2008 – 5 StR 342/04, NJW 2008, 2931; OLG München, 27.06.2001 – 2 Ws 491/01, NStZ 2001, 614; Vogel/Norouzi, NJW 2003, 1059; Stein, NJW 2003, 1162 Im Übrigen aber könnten die nationalen Unterschiede kaum größer sein. Deutschland kennt beispielsweise die originäre strafrechtliche Verantwortlichkeit der juristischen Person nicht, Österreich hat sie per 01.01.2006 eingeführt. 502 Nicht in allen europäischen Ländern ist die Submissionsabsprache (bei uns nach § 298 StGB) unter Strafe gestellt. 503 Für den Bereich der EG-Kartellgeldbuße ist bereits dargelegt, dass dort nur juristische Personen in einer Verurteilungsgefahr stehen. Schon das benachbarte Ausland kennt Strafprozesse, die in Abwesenheit durchgeführt werden. 504 Andere Staaten erlassen im Wirtschafts- oder Steuerstrafrecht zuweilen nationale Amnestien, die im jeweiligen Ausland auf Verwunderung oder Ablehnung stoßen. 505 Eine Immunität kraft fremder Staatszugehörigkeit gibt es nicht. Wer aus Europa oder Asien heraus als Brite, Franzose oder Japaner an in den Vereinigten Staaten strafbaren Kartellabsprachen teilnimmt, riskiert etwa die Verhaftung bei der Teilnahme an einem Verbandstreffen dort. 506 Dabei kommt es weder nach deutschem Strafrecht noch den allermeisten anderen, nationalen Strafvorschriften auf den Handlungsort allein an. 502 Hierzu Soyer, Unternehmensverteidigung und Prävention im Strafrecht, 11 ff., vgl. auch Soyer, Österreichisches Anwaltsblatt 2005, 11 ff. 503 Vgl. die Übersicht bei Itzen, BB 2008, 13. 504 Etwa die Niederlande, Italien und Griechenland; ausführliche Darstellung, auch zum neuen EU-Rahmenbeschluss (2009/299/JI, ABl. EU Nr. L 81/24 v. 27.03.2009, 24), Klitsch, ZIS 2009, 11 ff. 505 Vgl. das Strafbefreiungserklärungsgesetz (StraBeG) in Deutschland mit der Geltung v. 01.01.2004 bis 31.03.2005, BGBl. 2003 I, S. 2928; in der Schweiz tritt nach jahrelanger Diskussion zum 01.01.2010 ein Steueramnestiegesetz zur Vereinfachung der Nachbesteuerung in Erbfällen und Einführung der straflosen Selbstanzeige in Kraft, www.admin.ch/ch/d/as/2008/4453.pdf (letzter Abruf: 04.08.2009); die Regierung Berlusconi hatte in Italien 2001 und 2003 Steueramnestien beschlossen, nunmehr ist eine weitere geplant: bei nicht deklariertem Auslandsgeld soll lediglich nachträglich ein Steuersatz von 5 % erhoben werden, www.sueddeutsche.de/finanzen/376/480853/text/ (letzter Abruf: 04.08.2009). Zu öffentlichen Diskussionen nicht nur in Italien führte insbesondere eine im Juli 2006 vom italienischen Parlament beschlossene Strafnachlass-Regelung (Indulto); vgl. hierzu http://www.faz.net/s/Rub117C535CDF414415BB243B181B8B60AE/Doc~E33D864F8F31842329D5F8EB82FB096AA~ATpl~Ecommon~Scontent.html (letzter Abruf: 11.01.2010). Generell alle Haftstrafen bis zu drei Jahren wurden u.a. für Wirtschaftsstraftäter vollständig amnestiert. Kritisiert wurde diese Reform als „Amnestie für eine politische Klasse“; vgl. hierzu ausführlich den zitierten Bericht aus der FAZ; ferner http://www.welt.de/printwelt/article235123/Tausende_Haeftline_freigelassen.html (letzter Abruf: 11.01.2010). 506 So geschehen im Jahr 2007, in Abstimmung mit der Europäischen Kommission; dargestellt bei Itzen, BB 2008, 13 Beispiel: So macht sich der deutsche Maschinenbauer auch dann strafbar und riskiert eine Gewinnabschöpfung zulasten seines inländischen Unternehmens, wenn auf sein Geheiß hin der chinesische Geschäftsführer einer anderen, in Hongkong ansässigen Firma den Weiterverkauf der in Deutschland produzierten Industriemaschine – wie von Anfang an geplant – mit Schmiergeld garniert. 507 Dabei spielt es für die Strafbarkeit des in Deutschland ansässigen Verantwortlichen letztlich keine Rolle, ob möglicherweise der chinesische Geschäftsführer nach dortigem Strafrecht einwandfrei gehandelt hat und unbehelligt bleibt. 508 4.3.2. Regelmäßig mehrere Strafverfahrensordnungen betroffen Für die Unternehmensverteidigung bedeutet das zunächst, dass präventiv für das international tätige Unternehmen eine Übereinstimmung mit den nationalen Strafvorschriften des Handlungsortes sowie der Orte der geschäftlichen Betätigung und in den allermeisten Fällen auch den Orten der Produkt- oder Dienstleistungsdistribution hergestellt werden muss. Kein besonders leichtes Unterfangen, will man entsprechend guter Compliance allen Ländervorschriften gerecht werden. Kommt es zu strafrechtlichen Ermittlungen, so ist ebenfalls von vornherein klar: Man benötigt für jeden nationalen Rechtskreis einen eigenen, mit den praktischen, strafjustiziellen Abläufen dort vertrauten Verteidiger des Unternehmens. Hanebüchen falsch wäre, aus der Ferne – mit oder ohne Verfahrensvorschriften aus Büchern – die Rechtslage beurteilen und das Richtige empfehlen zu wollen. Dazu sind schon die materiellen Strafvorschriften und die Verfahrensordnungen zu unterschiedlich. Darüber hinaus werden Strafgesetze höchst unterschiedlich vollzogen. Wer das nicht durch das Praktizieren im jeweils nationalen Strafrechtssystem kennt, kann nichts beurteilen. Gefordert ist daher – wie schon bei allen nationalen Firmenverteidigungen – eine ständige vorbehaltlose Zusammenarbeit der Berater. Dabei ist einem deutschen Unternehmen immer anzuraten, Untersuchungen im Ausland auch durch einen deutschen Strafjuristen begleiten zu lassen, und sei es nur als 507 Grundsätzlich gilt für einen Deutschen nach Maßgabe des § 7 Abs. 2 Nr. 1 StGB bei einer Auslandstat deutsches Strafrecht, wenn die Tat auch am Tatort mit Strafe bedroht ist. Hierzu genügt es, dass die Tat unter irgendeinem rechtlichen Gesichtspunkt mit Strafe bedroht ist, Fischer, StGB, § 7 Rn. 9. 508 Handelt ein Teilnehmer einer Auslandstat im Inland, gilt für ihn gem. § 9 Abs. 2 S. 2 StGB deutsches Strafrecht, auch wenn die Tat im Ausland nicht mit Strafe bedroht ist. Kontaktperson zu dem im Ausland ortsansässigen Unternehmensverteidigerteam. Wenn schon hier in Deutschland die Mechanismen der nationalen Strafjustiz einem Kaufmann oftmals nur schwerlich zu vermitteln sind, 509 so wird dieses Unverständnis bei Berührung einer nicht vollständig vertrauten Rechtsordnung und dem Strafjustizsystem dort umso größer sein. Insoweit können der Unternehmensjurist oder der konsiliarisch eingeschaltete Strafjurist die notwendige Übersetzungsarbeit leisten. Darüber hinaus können sie sehr helfen bei der Auswahl und auch einer notwendigen Kontrolle der Arbeit der ausländischen Strafverteidiger. Auf beide Aspekte sollte erfahrungsgemäß geachtet werden, sie sind wichtig. In einigen Ländern ist ferner nicht üblich oder sogar nicht zulässig, 510 dass ein Strafverteidiger oder auch der zivilrechtliche Rechtsanwalt seine eigene Partei vollständig über den Vortrag und den Stand eines jeweiligen Gerichtsprozesses informiert. Hier kann nur ein zusätzlicher, juristischer Berater vertrauenszerstörende Missverständnisse abbauen helfen oder möglicherweise kollegiale Informationen erhalten, die das Unternehmen selbst nicht bekommen kann. Generelle Ratschläge verbieten sich. Bevor nicht die Verfahrenslage und das potenzielle Risiko wie beschrieben für den Einzelfall mit den jeweiligen, wirtschafts- und unternehmensstrafrechtlich ausgerichteten Beratern erörtert sind, muss das Wirtschaftsunternehmen ein im Ausland anhängiges Strafverfahren sehr ernst nehmen. Dies gilt auch vor dem Hintergrund, dass latent jedes nationale Rechtssystem die Neigung hat, ausländische Personen oder Institutionen gegenüber Inländern zu benachteiligen. Im Justizsystem eines anderen Landes ist man nicht „Gast“, sondern „Fremder“. Das kann auch Auswirkungen auf die konkrete Beratung haben und dazu führen, dass – solange die Sachlage nicht sicher geklärt ist – Vorstände von aus- 509 Vgl. die Ausführungen in Rn. 484 ff. 510 So ist ein Anwalt beispielsweise in Spanien – er wird dort als „Helfer der Rechtspflege“ bezeichnet – grundsätzlich nur berechtigt, Informationen eines gegnerischen Anwaltes weiterzugeben, wenn er hierzu durch diesen ermächtigt ist. Vgl. Weigend/Walther/Grundwald/González-Cuêllar Serrano, Neue Herausforderungen, S. 205, 212, 214 (Landesbericht Spanien). ländischen Tochtergesellschaften abberufen werden oder man als Betroffener Reisen in das entsprechende Land schlicht unterlässt. Beispiel: Als aktuelles Beispiel für das Fehlen einer auch nur in Europa einheitlichen Strafverfolgung mögen die Umstände um die Auslieferung des griechischen Ex-Managers eines großen deutschen Industriekonzerns nach Griechenland dienen und das (hiermit korrespondierende?) Verbot an den deutschen Manager desselben Konzerns, Griechenland wegen eines dort laufenden Korruptionsstrafverfahrens zu verlassen. Presseberichten zufolge511 hatte sich der griechische Manager durch Kooperation mit der unternehmensinternen SEC-Untersuchung und der deutschen Staatsanwaltschaft große Chancen auf eine von ihm akzeptierte Einigung mit der deutschen Strafjustiz verschaffen wollen. Jedoch betrieb Griechenland im Juli und August 2009 erfolgreich seine Auslieferung. Der deutsche Manager – seines Zeichens auch Vizepräsident des Bundesverbandes der deutschen Industrie – wurde nach zugegeben etwas spekulativ wirkenden Presseberichten512 von der griechischen Justiz als Faustpfand bis zur Auslieferung des deutsch-/griechischen Managers „zurückbehalten“. 511 Vgl. etwa www.sueddeutsche.de/wirtschaft/536/483977/text/; www.sueddeutsche.de/wirtschaft/64/483508/text/; www.sueddeutsche.de/wirtschaft/63/476574/text/; www.sueddeutsche.de/wirtschaft/843/473359/text/ (letzter Abruf jeweils: 13.08.2009). 512 Vgl. die Artikel „Zwangsferien auf Patros“ v. 18.07.2009 www.sueddeutsche.de/wirtschaft/584/481060/text/ sowie v. 26.06.2009 „Eine Art Faustpfand“ www.sueddeutsche. de/wirtschaft/64/483508/text/ (letzter Abruf jeweils: 13.08.2009).
Aber auch schon innerhalb der juristischen Auseinandersetzung sind mehrere, formal voneinander unabhängige Risikofelder ganzheitlich zu betreuen. Wirtschafts- oder Steuerstrafrecht gibt es nicht isoliert als Strafrecht. Es ist gerade bei Unternehmensbezogenheit immer auch das dem Strafrecht angrenzende Wirtschaftsrecht zu berücksichtigen, auch dort ist ein aufzulösender Konflikt entstanden. Beispiele: Kommt es etwa bei den Kunden chemischer Produkte zu Gesundheitsverletzungen und stellt man Kenntnis des Vorstandes von der Gefahrenlage und unterbliebene Rückrufaktionen fest, 606 so richtet sich nicht nur ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren gegen alle Unternehmensverantwortlichen, die in Verdacht einer vorsätzlichen oder fahrlässigen Pflichtverletzung stehen. Es wird des Weiteren nicht nur die 606 Vgl. BGH, 06.07.1990 – 2 StR 549/89, NJW 1990, 2560 (Lederspray-Fall); OLG Karlsruhe, 03.12.1991 – 1 Ss 243/90, wistra 1992, 270; Fischer, StGB, § 13 Rn. 39 f. m.w.N. zuständige Staatsanwaltschaft erwägen, den aus dem strafbaren Vertrieb der fehlerhaften Produkte entstandenen Gewinn zulasten des Unternehmens abzuschöpfen und/oder durch strafprozessuale Arrestmaßnahmen Rückgewinnungshilfe zugunsten geschädigter Konsumenten zu gewähren. Vielmehr werden regelmäßig zeitgleich auch Käufer oder Verbraucherschutzorganisationen Schadensersatzansprüche außergerichtlich oder gerichtlich geltend machen. Zivilprozess und strafrechtliches Ermittlungs- oder gar Hauptverfahren laufen parallel. Werden zulasten eines Unternehmens Vorwürfe ungerechtfertigter Subventionserlangungen erhoben, so treten neben die strafrechtlichen Ermittlungen Rückforderungsbescheide der Subventionsstellen und ggf. Verwaltungsgerichtsprozesse hierzu. Die steuerlichen und strafrechtlichen Abschlussberichte der Steuerfahndungen gehen in gewichtigen Fällen parallel zur zuständigen Staatsanwaltschaft zwecks Strafverfolgung durch Anklageerhebung und zu den Besteuerungsfinanzämtern, die steuerliche Nachforderungen gegenüber dem Steuer- und den Haftungsschuldnern geltend machen. 607 Beurteilt die Finanzkontrolle Schwarzarbeit (FKS) ein Subunternehmerverhältnis mangels ernsthafter Durchführung des abgeschlossenen Werkvertrages als illegale Arbeitnehmerüberlassung, so führt die Staatsanwaltschaft die Ermittlungen wegen der infrage kommenden Straftaten (§ 370 AO, § 266a StGB) oder Ordnungswidrigkeiten (§ 16 AÜG) fort, während die Sozialversicherungsträger ganz erhebliche Nachforderungen per Bescheid erheben. 608 In allen Beispielsfällen wird in verschiedenen Zuständigkeiten und Behördensowie Gerichtszweigen ein- und derselbe Sachverhalt erörtert und beurteilt: Es geht immer darum, wer durch das Verhalten Schäden verursacht hat und ob man das hätte verhindern können. Grundlage des Strafverfahrens wegen Subventionsbetrugs und des Rückforderungsverlangens ist, ob zu Unrecht oder zu Recht gezahlt wurde. Das Bestehen des Steueranspruches stellt die Basis 607 Vgl. die §§ 69 ff. AO. 608 Hochgeschleust nach der sog. Nettolohnmethode, vgl. SG Dortmund, 08.09.2008 – S 25 R 129/06, rv 2009, 77; kritisch dazu Lübbersmann, PStR 2008, 78. In Abkehrung zur vormaligen Rechtsprechung hält der BGH in der Entscheidung v. 02.12.2008 – 1 StR 416/08, NJW 2009, 528, diese Berechnungsmethode mit gesetzlich angeordnetem Strafcharakter auch als Basis für die Höhe des strafrechtlichen Schadens für maßgeblich – und unterliegt dabei einem Zirkelschluss: Nur wer unter Verletzung von sozialversicherungsrechtlichen Pflichten Arbeitsverhältnisse unterhält, schuldet einen erhöhten Sozialversicherungsbeitrag gem. § 14 Abs. 2 S. 2 SGB IV. Wer diesen erhöhten Beitrag schuldet, dessen strafrechtliche Schuld bemisst sich anhand des erhöhten Sozialversicherungsbeitrages. Das ist im Kreis gedacht und verwertet doppelt. Zu diesem weniger beachteten Aspekt des ansonsten viel besprochenen Urteils vgl. auch Lübbersmann, PStR 2009, 67. für den Nachforderungsbescheid und die Beurteilung als Steuerstraftat dar. Gleiches gilt für den Fall aus dem Arbeitnehmerüberlassungsrecht. Sicherlich kann am Ende der Verfahren die rechtliche Bewertung unterschiedlich ausfallen: Im Zivilverfahren wegen des Produktfehlers kann es beispielsweise aufgrund Beweislastumkehr zu einer zivilrechtlichen Haftung des Unternehmens kommen, auch wenn strafrechtlich kein Verantwortlicher festgestellt werden kann. Das Steuerstrafverfahren gegen Unternehmensverantwortliche mag gegen Geldauflage gem. § 153a StPO mit deren Zustimmung eingestellt werden, um schädliches Aufsehen zu vermeiden und das Strafverfahren abzukürzen, das sich hinziehende Besteuerungsverfahren kann unabhängig hiervon zugunsten oder zulasten des betroffenen Unternehmens enden. Keinesfalls darf die unterschiedliche rechtliche Bewertung aber dazu führen, dass die geschilderten Verfahren als voneinander getrennt aufgefasst werden, und deshalb auch getrennt verteidigt bzw. vertreten wird. Hierin läge ein nicht zu reparierender Grundfehler bei der wirtschaftsstrafrechtlichen Verteidigung im Allgemeinen und der Unternehmensverteidigung im Besonderen: Alle Verfahren haben nämlich gemeinsam, dass zunächst der zu beurteilende Sachverhalt festgestellt werden muss, also die bei der jeweiligen Entscheidung zu berücksichtigenden Tatsachen. 6.1.1.2. Misstrauen gegenüber der Verteidigung überall Dabei befinden sich das Wirtschaftsunternehmen und deren Verantwortliche durchweg in Abwehrkämpfen: Kunden verlangen in den vorgenannten Beispielen Schadensersatz, der Staat Nachforderungen an Steuer und Sozialversicherung oder gewährte Subventionen zurück. Über allem liegt zusätzlich der Geruch von extrem sozialschädlichem, nämlich sogar strafbarem Verhalten. Das erschwert die Vertretung der Rechtsposition in den außerstrafrechtlichen Verfahren oftmals: Regelmäßig werden bei Schadensersatzklagen Presseberichte über strafrechtliche Ermittlungen präsentiert, es wird auf das berühmte „laufende Strafverfahren“ verwiesen (möglicherweise in Gang gesetzt einen Monat vorher durch eine eigene, im Ergebnis unberechtigte Strafanzeige). Besteuerungsfinanzämter erhalten die vollständige Grundlage für die von ihnen zu verantwortenden Steuerbescheide nur durch die Information der Steuerfahndung, die im Regelfall einem anderen Finanzamt zugehörig ist. Umgekehrt werden strafrechtliche Ermittlungsverfahren durch zuweilen geradezu aggressive Anfragen bei tatsächlich oder vermeintlich geschädigten Kunden, gleichzeitige Informierung der Presse und in der Folge davon deren Anfragen bei der Behörde in der Weise instrumentalisiert, dass der Staatsanwalt öffentliche Schelte oder Einstellungsbeschwerden und damit eine Überprüfung seiner Arbeit durch die Generalstaatsanwaltschaft befürchtet, wenn er alsbald ein Verfahren mangels Tatverdacht einstellt. Kurzum: Auf die Rechtsposition des Wirtschaftsunternehmens wird schon auf dem juristischen Feld von mehreren Seiten Druck ausgeübt, es muss sich an verschiedenen Fronten wehren wegen ein- und desselben Lebenssachverhaltes. Wer sich aber verteidigt, der klagt sich bekanntlich sogar an. Fordert der Staat Geld (nach), scheint der Verbraucherschutz vernachlässigt, misstraut man schnell dem sich Verteidigenden. Man legt seine Worte auf die Goldwaage. Hat man sich als Entscheider bei Behörde oder Gericht – zuweilen völlig unbewusst, aber für alle Außenstehenden erkennbar – seine Meinung schon vorgeprägt, scheint man zuweilen geradezu glücklich darüber zu sein, eine eigene Äußerung des vermeintlichen Bösewichtes oder seines Unternehmens zu seinem Nachteil verwenden zu können. 609 Es werden deshalb gerade solche Äußerungen mit Sicherheit den Weg von dem einen in das andere Verfahren finden: Beispiele: Der Schriftsatz zur Verteidigung gegen die Schadensersatzklage im Zivilprozess wird später aller Wahrscheinlichkeit nach im Strafverfahren verwendet werden. Die Schutzschrift im Steuerstrafverfahren an die Staatsanwaltschaft findet schnell ihren Weg zur Einspruchsstelle des Besteuerungsfinanzamts. Äußerungen eines Firmenmitarbeiters als Beschuldigter oder Zeuge vor der Polizei tauchen – manchmal nach Tagen, manchmal erst nach Jahren, als sie in Vergessenheit zu geraten schienen – plötzlich im Verwaltungsprozess oder im Zivilverfahren auf. 609 Zutreffend ist die Feststellung von Salditt, AnwBl 2009, 809, dass es dem Beschuldigten selbst im Strafverfahren – jedenfalls aus Sicht der Strafjustiz – an „kommunikativer Kompetenz“ fehlt. 6.1.1.3. Vorsicht vor Ungenauigkeiten im Vortrag Dann findet der große Abgleich statt, im Regelfall zulasten eines sich verteidigenden Unternehmens: Ist die Sachdarstellung im Schriftsatz vor dem Landgericht absolut deckungsgleich mit der Darstellung in der Schutzschrift vor der Staatsanwaltschaft? Hat der Vorstand in seiner persönlichen Anhörung vor dem Finanzgericht seinen damaligen Wissensstand über den ausländischen, umsatzsteuerfrei belieferten Kunden exakt so dargestellt wie in seiner Spontanäußerung anlässlich der Durchsuchung der Firmenräume durch die Steuerfahndung (über die es in aller Regel nur einen mehr oder weniger subjektiv gefärbten Vermerk des Fahnders gibt, nicht aber eine ordnungsgemäß protokollierte und unterzeichnete Aussage)? Es muss die zugegeben zuweilen schwierige Aufgabe als Richter oder Verantwortlicher in einer Behörde psychologisch sehr erleichtern, wenn man zu einer für den Betroffenen nachteiligen Entscheidung kommt und dabei dessen eigene Äußerungen vermeintlich gegen ihn verwenden kann. Der Praktiker kennt die Wendungen in Behördenbescheiden und Urteilen „Wie der Angeklagte selbst eingeräumt hat“, „Wie der Beklagte bei seiner Anhörung selbst ausführt“, „Der Einspruchsführer trägt selbst vor, dass...“ und der Praktiker kennt auch den nach Lesen dieser Entscheidungsgründe aufgebrachten Protest des Mandanten, in etwa „So habe ich das nicht gesagt“ bzw. „So habe ich das überhaupt nicht gemeint“ oder „Das ist doch so genau gar nicht besprochen worden, wenn ich gewusst hätte, dass es hierauf ankommt, hätte ich noch ausführen können, dass...“. 610 Spätestens an dieser Stelle wird deutlich, dass eine Beratungs- und Vertretungsaufspaltung, das gleichzeitige Führen von Strafverfahren und Zivil- bzw. Verwaltungsverfahren um denselben Lebenssachverhalt falsch und gefährlich sein muss. Jede kleinere Divergenz im Vortrag, jedes Informationsversehen, jedes Übersehen eines Umstandes mit Relevanz für das andere Verfahren kann den Vorwurf der Unaufrichtigkeit hervorbringen und schweren Schaden stiften. Das muss bei Firmenverteidigung lege artis unterbleiben. Beispiel: Andernfalls kann es passieren, dass der Schadensersatzprozess allein aufgrund einer Schutzschrift im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren verloren geht und im 610 Vgl. Minoggio, ZAP 2009, Fach 23, S. 859, 866. Verfahren um die Verbandsgeldbuße gem. § 30 OWiG zulasten des Unternehmens eine eigene Stellungnahme gegenüber dem Sozialgericht die Unternehmensposition entscheidend verschlechtert. Besonderes Augenmerk ist zudem darauf zu richten, dass sich die Gefahr von vermeintlich widersprüchlichem Vortrag oder dadurch, selbst erst Belastungsindizien zu schaffen, nicht nur auf äußere und damit dem Beweis ohne Weiteres zugängliche Tatsachen erstreckt, sondern auch auf innere Umstände (Vorstellungen, Kenntnis, objektiver oder subjektiver Sorgfaltshorizont etc.). Denn für die Beurteilung von strafrechtlicher Verantwortlichkeit kommt es auf den Vorsatz oder den Fahrlässigkeitsbegriff in seinem strafrechtlichen Kontext 611 an. Der zivilrechtliche Fahrlässigkeitsbegriff ist ein anderer. 612 Selbst der ob- jektive Steueranspruch kann von dem inneren Vorstellungsbild eines Handelnden entscheidend abhängig sein. 613 Gerichte können nicht in die Köpfe von Vorständen einer beklagten Partei oder Geschäftsführern als Angeklagten hineinsehen und innere Tatsachen originär feststellen. Sie müssen und dürfen das aus objektiv feststehenden Indiztatsachen heraus. Dann aber versteht sich nahezu von selbst, dass zur Vermeidung nachteiliger Feststellungen von inneren Tatsachen aufseiten der Unternehmensverantwortlichen buchstäblich jedes Vortragswort auf die Goldwaage gelegt werden muss. Das kann beispielsweise auch bedeuten, einen wünschenswerten, aber nicht zwingend erforderlichen Vortrag in dem einen Verfahren zu unterlassen, weil er negativ prädizierend für das andere Verfahren wegen desselben Lebenssachverhaltes wirken kann. Auch diese Gefahrenquelle erkennt nur derjenige, der alle Beratung koordiniert und hierdurch gesamtheitliche Beratung und Vertretung ermöglicht. 611 Strafrechtlich setzt der Fahrlässigkeitsbegriff Folgendes voraus: Der Täter muss objektiv gegen eine Sorgfaltspflicht verstoßen, die gerade dem Schutz des beeinträchtigten Rechtsguts dient. Dieser Verstoß muss zumindest mittelbar eine Rechtsgutsverletzung oder Gefährdung zur Folge haben. Nach seinen subjektiven Fähigkeiten muss der Täter in der Lage sein, diese Folge vorherzusehen und zu vermeiden; vgl. Fischer, StGB, § 15 Rn. 12a m.w.N. 612 Gem. § 276 Abs. 2 BGB handelt im Privatrecht fahrlässig, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt. Vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, § 276 Rn. 12. 613 Vgl. etwa den Gutglaubenschutz bei einer innergemeinschaftlichen Lieferung gem. § 6a Abs. 4 UStG, der zu einer Steuerfreiheit für den Unternehmer führt. 6.1.1.4. Wichtigkeit der ersten Beweisaufnahme Die zu berücksichtigende wechselseitige Einflussnahme der verschiedenen Verfahren muss auch bei Beweiserhebungen genau berücksichtigt werden: Es werden beispielsweise die Zeugen vernommen, von Steuerfahndung und/ oder Finanzgericht, Staatsanwaltschaft oder Polizei und Zivilgericht. Die Unternehmensverteidigung hat es nicht in der Hand, wer den Vorrang hat. Das ist in der Praxis von Zufällen geprägt. In strafrechtlichen Ermittlungsverfahren besteht noch nicht einmal ein Anspruch darauf, bei den Vernehmungen überhaupt zugegen zu sein. 614 Beispiel: Der in einem isoliert betrachtet geradezu langweiligen, im Ausland stattfindenden Strafverfahren wegen der Gewährung korruptiver Zahlungen aussagende Belastungszeuge kann später im Inland sowohl bei der Durchführung eines Strafverfahrens als auch der Beurteilung millionenschwerer Regressansprüche zentrale Bedeutung erlangen. Im Verfahren im Ausland war das schon deshalb ausgeschlossen, weil das Unternehmen oder deren Verantwortliche dort unter Umständen gegen ihren Willen keiner straf- oder zivilrechtlichen Beurteilungsgewalt unterliegen oder aber eine äußerst milde Sanktion entsprechend der dortigen Verfahrensordnung abgesprochen ist. Gleichwohl ist von einer Firmenverteidigung zu verlangen, die Vernehmung dieses Zeugen (nahezu ausschließlich mit Blick auf dessen Gefährlichkeit für spätere Verfahren) akribisch vorzubereiten und ihr beizuwohnen. Wird das verpasst, so hat ein möglicherweise feindlicher und tendenziös bzw. falsch aussagender Belastungszeuge es geschafft, seine verfälschte Sicht der Dinge zu Gerichtsprotokoll abzugeben. Das macht ihn im Regelfall bei jeder weiteren Vernehmung sicherer. Ist es trotz vorhandener Möglichkeiten unterblieben, bei seiner Aussage entgegenstehendes Beweismaterial zu präsentieren und Widersprüche herauszuarbeiten, ihn zu Unsicherheiten zu veranlassen, so ist eine große Chance für die Unternehmensverteidigung vertan, die negativen Wirkungen dieses Zeugen von vornherein zu entkräften. Wahrscheinlich ist, dass das Protokoll seiner Auslandsvernehmung irgendwann den Weg in die deutsche Gerichts- oder Ermittlungsakte findet. Faktisch verwertbar sind seine Aussagen immer, förmlich zu verwerten in den meisten Fällen. Kommt es danach überhaupt noch zu einer unmittelbaren Vernehmung vor einer deutschen Behörde oder dem Zivil- oder Strafgericht, so hat gleichwohl ein belastendes Protokoll ohne Ansatz für Widersprüche, ohne Infragestellen und ohne rechtlich zulässige 614 Bei einer richterlichen Zeugenvernehmung im Ermittlungsverfahren haben Beschuldigter und Verteidiger gem. § 168c Abs. 2 StPO ein Anwesenheitsrecht. Dies gilt nicht für eine staatsanwaltschaftliche oder polizeiliche Zeugenvernehmung (vgl. §§ 161a, 163a StPO – dort ist im Gegensatz zu § 168c Abs. 2 StPO kein Anwesenheitsrecht geregelt). Einflussnahme von Firmenverteidigung auf den Inhalt der Aussage deutlich negativ vorprägende Wirkung. Auch hieraus folgt der Zwang zur gegenseitigen Abstimmung. Unter Antizi- pation sämtlicher juristischer Verfahren muss sich die Firmenverteidigung bereits in die erste Beweiserhebung über den sozialen Sachverhalt einbringen mit Blick auf alle späteren Verfahren, mögen sie auch erst anschließend und vielleicht in Monaten oder Jahren stattfinden. Hinweis: Die erste Befragung eines Zeugen zu einem entscheidungserheblichen Sachverhalt ist in aller Regel die wichtigste und aussagekräftigste. 615 Bei späteren Befragungen erinnert sich der Zeuge oftmals unbemerkt nicht mehr an das Geschehnis selbst, sondern an seine erste Äußerung hierzu. Hat er sich in einem bestimmten Punkt – oftmals ohne böse Absicht, son- dern vielmehr in dem Bestreben um Vollständigkeit – in einem unsicheren Punkt festgelegt, so wird er auf dieser Festlegung schon allein deshalb bei späteren Äußerungen beharren, weil er sich einerseits jetzt viel besser zu erinnern glaubt und andererseits moralische oder strafrechtliche Vorwürfe wegen seiner früheren Aussage befürchtet. 616 Die so geschilderte Gefahr der Vorprägung der Beweisaufnahme wird natür- lich dann verstärkt, wenn in einem isoliert betrachtet nebensächlichen Verfah- ren bereits eine gerichtliche Entscheidung ergangen ist, die dem feindlichen Zeugen Glaubwürdigkeit und Glaubhaftigkeit seiner Aussage attestiert. 6.1.1.5. Fundamental unterschiedliche Verfahrensgrundsätze Zu berücksichtigen sind ferner die verschiedenen Verfahrensmaximen. 617 Das Strafverfahren kennt eine Wahrheits- und Äußerungspflicht des Beschul- digten, des Angeklagten und auch des nebenbeteiligten Unternehmens in der 615 Bender/Nack/Treuer, Tatsachenfeststellung vor Gericht, Rn. 254 ff. 616 Vgl. Bender/Nack/Treuer, Tatsachenfeststellungen vor Gericht, Rn. 180; ebenso Deckers, Strafverteidigung im Rechtsstaat, S. 416 f.; lesenswert Artkämper, Kriminalistik 2009, 417. 617 Anschaulich zu den verschiedenen Schätzungsbefugnissen im Steuerstraf- und Besteuerungsverfahren Wessing/Katzung, Steueranwaltsmagazin 2008, 21. Beschuldigtenposition nicht. 618 Wahrheitswidrige Behauptungen im finanzgerichtlichen Verfahren oder im Zivilprozess können dagegen leicht als versuchte Steuerhinterziehung619 oder versuchter Prozessbetrug620 angesehen werden und den bewusst unrichtig vortragenden Berater in die Gefahr einer strafbaren Teilnahme bringen. Schweigen zu Details kann bei der Unternehmensverteidigung gegen drohende Vermögensabschöpfung klug und richtig sein, würde aber im Zivilprozess gegen den Beibringungsgrundsatz mit der Pflicht zu genügend substantiiertem Vortrag621 verstoßen und zur Unbeachtlichkeit und damit zu nachteiligen Tatsachenfeststellungen führen. Diese Spannungsverhältnisse der unterschiedlichen Verfahrensmaximen sind nur im Einzelfall aufzulösen. Wichtig ist zunächst, sie als solche überhaupt zu sehen und zu berücksichtigen. Verteidigt der Strafverteidiger den Leiter der Konzern-Steuerabteilung vor der Staatsanwaltschaft und weiß er nichts vom Schriftsatz der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft im parallelen Steuerrechtsstreit vor dem Finanzgericht, kann es keine ganzheitliche Unternehmensverteidigung mit einer oftmals gebotenen Sockelverteidigung622 auch der Führungsverantwortlichen geben. 6.1.1.6. Konsequenzen für die Verteidigung Natürlich ist als Konsequenz dieser Einheitlichkeit nicht vom Fachanwalt für Sozialrecht oder der Unternehmensabteilung für Sozialversicherungsfragen zu erwarten, dass dort das Strafverfahren mit erledigt wird. Umgekehrt sind die Strafrechtler schnell überfordert, wenn bilanzsteuerrechtliche Problemstellungen zur Bejahung oder Verneinung des Steueranspruches erörtert werden müssen. 623 618 Zutreffend Salditt, BRAK-Mitteilung 2001, 155; ders., AnwBl 1999, 134; Minoggio, ZAP Fach 23, S. 859, 867. 619 Kohlmann, Steuerstrafrecht, § 370 AO Rn. 254, 257. 620 Fischer, StGB, § 263 Rn. 24, 36. 621 Vgl. § 138 Abs. 1, 4 ZPO. 622 Vgl. hierzu eingehend Rn. 490 ff.; Richter, NJW 1993, 2152. 623 Vgl. auch die von Walentowski, AnwBl 2004, 241 dargestellte Auffassung aus der Richterschaft zur notwendigen Spezialisierung der Strafverteidigung. Der Schlüssel liegt vielmehr darin, dass man verschiedene juristische Verfahren nur anfangs als völlig getrennt, aber immer als nur einen sozialen Sachverhalt begreift und nicht meint, in jedem Verfahren würde isoliert der Sachverhalt neu festgestellt werden und bleiben. Vor jeder Maßnahme und vor allem vor Äußerungen im Außenverhältnis muss eine gegenseitige Konsultation erfolgen. 624 Der Steuerrechtler erhält die Schutzschrift im Entwurf, bevor sie an die Wirtschaftsabteilung der Staatsanwaltschaft geht. Auch der Strafrechtler hat ein volles Mitspracherecht, bevor die Stellungnahme zur haftungsrechtlichen Produktverantwortlichkeit beim Zivilgericht eingereicht wird. 6.1.1.7. Synergieeffekte nutzen Im Übrigen entstehen aus ganzheitlicher Beratung und Verteidigung durchaus auch Chancen. Beispiel: So kann mit der Staatsanwaltschaft nach Produktausreißern und Schadensersatzklagen vereinbart werden, dass Zahlungen an tatsächlich oder vermeintlich Geschädigte freiwillig bewirkt und danach das Verfahren eingestellt werden kann. Bei hartnäckigem Verhandeln im Steuerstrafverfahren verhindert der Abschluss einer tatsächlichen Verständigung625 eine steuerlich möglicherweise zulässige Schätzung am oberen Rand der Richtsatzsammlung und öffnet gleichzeitig den Weg zu einer Einstellung des Strafverfahrens gegen eine bezahlbare Geldauflage. Gegenstand eines Vergleiches vor dem Zivilgericht kann auch die Erklärung der Anspruchsteller sein, bei Erhalt vereinbarter Zahlungen auf strafrechtliche Verfolgungen keinen Wert mehr zu legen und den Rechtsfrieden wiederhergestellt zu sehen. Lässt man sich dann noch für diesen zivilrechtlichen Vergleich eine Widerrufsfrist einräumen, so kann mit der Staatsanwaltschaft abgeklärt 624 Minoggio, ZAP Fach 23, S. 859, 866, 868. 625 BFH, 11.12.1984 – VIII R 131/76, BStBl. II 1985, S. 354; BFH, 06.02.1991 – I R 13/86, BStBl. II 1991, S. 673; BFH, 08.09.1994 – V R 70/91, BStBl. II 1995, S. 32; BFH, 31.07.1996 – XI R 78/95, BStBl. II 1996, S. 625; zu den Grundlagen und zur Bindungswirkung in Hinterziehungsfällen anschaulich FG Münster, 30.05.2006 – 11 K 2674, EFG 2006, 1306; zu den Anforderungen insbesondere Rundschreiben des BMF v. 30.07.2008 - IV A 3 - S 0223/07/10002. werden, ob diese das Verfahren bei Rechtskraft des Vergleiches einstellt. Wird das wider Erwarten nicht zugesagt, so kann überlegt werden, den Vergleich zu widerrufen, um einerseits für das Strafverfahren ein negatives faktisches Präjudiz zu verhindern und andererseits die vermeintlich Geschädigten plötzlich dazu zu veranlassen, ihrerseits für eine Verfahrenseinstellung bei der Staatsanwaltschaft einzutreten. Gegenstand „sozialer Gesamterledigungen“ kann auch sein, dass beispielsweise einerseits ein Steuerstrafverfahren mangels Vorsatzes eingestellt wird, andererseits aber das Unternehmen belastende Steuerbescheide rechtskräftig werden lässt. Aus Sicht der Finanzverwaltung hat das eine in der Praxis zuweilen durchaus etwas mit dem anderen zu tun, auch wenn ein rechtlicher Zusammenhang ausgeschlossen erscheint. Ganzheitliche Firmenverteidigung muss nicht nur die vorstehenden Fallgestaltungen ganzheitlich auffassen und beraten – sie muss sich zudem gegen den Ansatz wehren, dass die Verfahren von den jeweiligen Behörden oder Gerichten isoliert erledigt werden sollen. Jeder Behördenmitarbeiter oder Richter neigt dazu, nur das bei ihm geführte Verfahren möglichst unaufwendig erledigt zu sehen. Für das Unternehmen kann eine schnelle oder eine spätere Entscheidung in dem einen oder anderen Gerichtszweig je nach Einzelfall günstig sein. Das prägt das taktische Verhalten. Ist eine vorurteilsfreie und sachliche Klärung eher auf dem außerstrafrechtlichen Rechtsweg zu erwarten, bieten sich Aussetzungsanträge626 an. Ihnen kann, muss allerdings nicht nachgekommen werden. Muss man in dem einen Verfahren einen negativen „kurzen Prozess“ erwarten, empfehlen sich förmliche Anträge auf Beiziehung der Akten des Parallelverfahrens. Wird hier ein günstiges Beweisergebnis erreicht, muss es dort alsbald Gegenstand der Akten werden. Entwickelt sich der eine Prozess eher negativ, kann das Anlass werden, in dem anderen Verfahren einen schnellen Kompromiss einzugehen und es abzukürzen. Daraus folgt für die Praxis: Wirtschaftsstrafverfahren bestehen nicht aus einem Wirtschaftsverfahren und einem Strafverfahren, sondern aus einem untrennbaren Ganzen, über 626 Gem. § 396 AO bzw. § 149 ZPO. das auf verschiedenen Feldern geurteilt wird. Ebenso untrennbar hat eine qualifizierte Firmenverteidigung sich zu organisieren, haben sich die Berater abzustimmen sowie aufeinander und ihre jeweiligen Verfahrensziele Rücksicht zu nehmen. 627 Das bedeutet im Einzelnen:
627 Wessing, FS Mehle, S. 669; Taschke, StV 2007, 497. 628 Taschke, StV 2007, 497.
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